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不可抗力的法律分析及实务指引 ------建筑工程领域

2020-02-10488

不可抗力的法律分析及实务指引

                                                                                                               ------建筑工程领域

一、冠状病毒疫情属于不可抗力的情形

据我国《民法通则》第153条、《民法总则》第180条第二款及《合同法》第117条第二款规定可知,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具有客观上的偶然性和不可避免性,主观上的不可预见性以及社会危害性。

不可抗力主要包括以下几种情形:

1.自然灾害,如台风、洪水、地震;

2.政府行为,如征收、征用;

3.社会异常事件,如罢工、骚乱。

201912月中上旬武汉发现首例新型冠状病毒肺炎患者以来,确诊规模不断增加,波及区域从湖北扩散到全国,从国内向海外蔓延,目前仍处于疫情的爆发期。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本次冠状病毒疫情存在不能预见、不能避免、不能克服的客观情形,且具有普遍意义的不可抗力,非仅作用于个人个案,产生的不利影响已经波及到不特定的人和事;所以其在法律层面上属于不可抗力的情形。

二、冠状病毒疫情对建筑领域的影响

根据《建筑工程冬季施工规程JGJ 104-1997)》的规定,室外日平均气温连续5天低于-5就要进入普遍的停工期,按照历年停工期的时间安排,一般会在元宵节过后安排复工。截止现在,疫情对尚处在停工期的室外工程项目影响不大,对于特殊赶工的室外工程项目以及其它项目会存在一定影响。

(一)随着天气变暖,施工单位会陆续收到复工通知,如果及时复工,存在如下风险:

1、从事劳务工作的农民工无法保障及时到岗;

2、建筑工地属于人员聚集区,生活保障条件有限,存在疫情传播风险;

3、如加大安全防护措施,人工成本增加;

4、建筑材料存在调价风险;

5、物料的运输成本难度加大,运输成本存在增加的风险;

6、开工后因为疫情停工势必会增加窝工损失;

7、其它不可控的风险。

(二)施工单位如果延期开工,存在如下风险:

1、工期延误风险以及因工期所带来的违约风险;

2、停工期间的安保及设备维护费增加;

3、大型机械及周转材料存在延长租赁期、增加租赁费的风险;

4、工程阶段性进度款滞后;

5、其它风险。

三、金融危机、“非典”以及“北京7.21特大暴雨”时期的司法审判原则

笔者曾成功代理金融危机时期多家施工企业因建筑主材价款发生巨大波动而引发的索赔纠纷、“非典”时期的免责争议处理、“北京7.21特大暴雨”而引发的建筑设备、材料等受损处理纠纷。现分享一下当时的审判处理原则:

20078月美国的次贷危机引发的金融危机来势凶猛,对世界经济影响巨大。2007年及2008年上半年全球的资源和产成品价格成倍下跌,但是建筑主材,尤其是钢材价格猛涨,按照住建委的信息公示价,最高点增幅翻倍,施工单位不堪重负,纷纷主张按市场价值调价。针对金融危机的影响,最高人民法院及时出台了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》,其中第二十六条明确规定了情势变更原则:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》2009427日 法[2009]165号)同时规定:对于《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第26条,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

因此,虽然《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第26条虽然规定了情势变更原则,但是在审判实践中很难实现。

考虑到法律适用的风险,笔者结合施工合同、监理日志以及开工报告等资料仔细寻求发包单位违约证据,后以发包单位违约与材料价款调整为由向发包单位主张权益,实现了施工单位合法权益,避免了因主材调价给施工单位带来的风险。

2003年“非典”疫情期间主材价款调整不大,但是停工时间很长,从春节前后持续到5月份,广州、北京区域影响比较大。就建筑项目来说,材料价格波动不大,主要涉及停工损失及延误工期等情况。

2012721日北京及其周边地区遭遇61年来最强暴雨及洪涝灾害,截至86日,有79人因此次暴雨死亡。就北京市政府通报的数据显示:本次暴雨造成房屋倒塌10660间,160.2万人受灾,经济损失116.4亿元。笔者当时作为清东陵高速中铁十二局的项目顾问目睹了项目受损现场:已完工程毁损严重,现场物料、设备损失非常大,为紧急避险放水又导致附近农田二次受损。后经大家全力以赴收集证据、汇总损失,上报交通厅,最终平均分摊了损失。

笔者结合2003年、2004年以及2012年的审判实践,法院以不可归责于一方原因导致合同变更或解除,对于损失基本上依据公平原则进行处理。

四、不可抗力是法定免责条款,损失并非针对单方,从立法目的以及审判实践分析,不可抗力并不必然产生损失索赔成功的结果,一定要结合各自情况综合判定,智慧维权。

五、基于本次疫情对建筑工程领域相关人员的特别提醒及建议

1、针对目前发生的冠状病毒疫情,受疫情影响不能履行合同的,应当及时通知发包方或其它合同的相对方,并应当在合理期限内提供证明。

2、在履约过程中如遇人工、材料等因素发生巨大调整,可按照合同约定的时间向发包方或合同相对方发送调价签证或函件,争取达成一致意见。

3、对于疫情可能造成延误工期的情况,应及时发送合理顺延工期的相关资料,避免因工期违约造成损失。

4、相关合同也要慎重及时变更或调整,例如:专项分包、物料购销合同、租赁合同。

5、不可抗力是法定免责条款,该条款的适用并不基于合同各方的约定。

6、迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

7、因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力对合同履行的影响程度确定部分免责或全部免责,并非当然免责。


作者:徐福云

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